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mercoledì 20 marzo 2013

IL RISARCIMENTO DEL DANNO DA NASCITA INDESIDERATA



RESPONSABILITA' MEDICA: SUL DIRITTO AL RISARCIMENTO DEL DANNO DERIVANTE DA UNA NASCITA INDESIDERATA


[PROCREAZIONE - MALFORMAZIONE DEL FETO - OMISSIONE DEGLI ACCERTAMENTI DIAGNOSTICI NECESSARI PER ESCLUDERE MALFORMAZIONI - OMESSA DIAGNOSI - RESPONSABILITA' DELLA STRUTTURA SANITARIA E DEL MEDICO - LESIONE DEL DIRITTO ALL'ABORTO -
DIRITTO AL RISARCIMENTO DEL DANNO MORALE DA NASCITA INDESIDERATA IN CAPO ALLA MADRE ED AL CONCEPITO - SUSSISTE]



La sentenza della CORTE DI CASSAZIONE, Sez. III, n.16754 del 02/10/2012 è di sicuro la più recente e la più innovativa tra le sentenze pronunciate in questa materia dalla Suprema Corte, che ha sancito la responsabilità dell'operatore sanitario per le malformazioni occorse ad un nascituro, a causa di insufficienti test pre-parto, con conseguente DIRITTO AL RISARCIMENTO DEL DANNO non solo alla madre, ma anche al bambino nato con malformazioni.
Viene, dunque, riconosciuto anche per il nascituro il DIRITTO A NASCERE SANO ed a vivere una vita normale, con conseguente diritto al risarcimento dell'ingiusto danno subìto non solo per i genitori ed i più stretti congiunti (ad esempio i fratelli e le sorelle del nascituro), ma anche per lo stesso bambino in quanto condannato a vivere una vita da "non sano".
Il caso all'esame della Corte: una madre 28enne, prima del parto, chiede all'operatore sanitario di fare un test approfondito, per escludere il rischio di malformazioni del feto, avendo la donna manifestato preventivamente la volontà di esercitare il diritto all'aborto, nel caso di possibili malformazioni del nascituro. 
Il medico curante prescrive alla madre solo il cosiddetto "tri-test", omettendo però di prescriverle esami più approfonditi. 
Il nascituro, dopo il parto, presenta gravi malformazioni: la madre, il padre ed i fratelli del nascituro decidono di attivarsi per chiedere il risarcimento del danno nei confronti della struttura sanitaria (per responsabilità oggettiva) e dell'operatore sanitario (per responsabilità personale colposa). 
All'esito del giudizio tanto la struttura quanto l'operatore sanitario vengono condannati al risarcimento del danno per inesatto adempimento della prestazione sanitaria.
Afferma la Suprema Corte di Cassazione, che l'operatore avrebbe dovuto svolgere tutti gli esami richiesti dalla paziente, anche i più invasivi, per escludere possibilità di malformazioni. 
Viene liquidato un danno alla donna per violazione del principio di autodeterminazione, posto che Ella avrebbe potuto esercitare il diritto all'aborto, se avesse saputo delle malformazioni del nascituro.
La Corte di Cassazione, però, va anche oltre, affermando che anche il bambino nato con malformazioni non diagnosticate ha diritto di essere risarcito, stabilendo che gli deve essere riconsciuto un diritto al risarcimento del danno biologico e morale per essere nato ed in buona sostanza costretto a vivere una vita intera quale soggetto portatore di handicap.

Come si vedrà di seguito, quella che precede è una sentenza del tutto innovativa nell'ambito di una materia in costante evoluzione.

I PRECEDENTI DI GIURISPRUDENZA
A CONFRONTO 

Una precedente sentenza della Corte di Cassazione del 2010 pronunciata in un caso del tutto analogo, riconosceva il diritto al risarcimento da "nascita indesiderata" anche al padre e non solo alla madre, in quanto soggetti portatori di un interesse a che il nascituro fosse sano, e quindi anche titolari della scelta di interrompere la gravidanza. In quella sentenza però nulla si diceva quanto al diritto al risarcimento per il figlio nato con malformazioni.

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. III, n.13 del 04/01/2010: in tema di responsabilità medica per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata, il risarcimento dei danni, che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento del ginecologo all'obbligazione contrattuale gravante su di lui, spetta non solo alla madre, ma anche al padre, atteso il complesso di diritti e doveri che, secondo l'ordinamento civile, si incentrano sul fatto della procreazione, non rilevando, in contrario, che sia consentito solo alla madre (e non al padre) la scelta in ordine all'interruzione della gravidanza, atteso che, agli effetti negativi del comportamento del medico, non può ritenersi estraneo il padre, che deve perciò considerarsi tra i soggetti protetti dal cd. "contratto di spedalità" (contratto atipico con effetti protettivi a favore di terzi) con il medico e, quindi, tra coloro rispetto ai quali la prestazione mancata o inesatta è qualificabile come inadempimento, con il correlato diritto al risarcimento dei conseguenti danni, immediati e diretti.

Stessa fattispecie e stesso genere di sentenza anche nel 2005.

La sentenza che precede, pare avallare un orientamento piuttosto consolidato (rimasto tale appunto fino al 2012), quanto alla non riconoscibilità del diritto ad essere risarcito anche in capo al nascituro nato "non sano".
Ne è d'esempio una pronuncia del 2008 del Tribunale di Pesaro.

TRIBUNALE DI PESARO (26/05/2008): il sanitario che venga consultato, rendendo una prestazione professionale in favore di una gestante nell'ambito del servizio sanitario nazionale, in ordine ai rischi di malformazione del concepito e che per negligenza professionale non diagnostica la grave malformazione dello stesso - nella specie per erronea valutazione degli esiti di un'ecografia che mostrava la mancanza di arti di un feto alla ventesima settimana dal concepimento - risponde nei confronti dei genitori dei danni cagionati dalla nascita del figlio malformato in riferimento alla perdita di chance della gestante di optare per l'interruzione della gravidanza per ragioni terapeutiche, ma non anche nei confronti del concepito per danno da vita indesiderata, non essendo configurabile nel nostro ordinamento uno specifico diritto a non nascere "non sano". 
In tal caso - conclude il Giudice di merito - il danno risarcibile non è limitato al danno alla salute in senso stretto, ma si estende al danno non patrimoniale nella forma del danno esistenziale (danno esistenziale che - come noto - e è stato successivamente incorporato come sottocategoria di danno in un'unica voce di danno "non patrimoniale", insieme al cd. danno biologico ed al danno morale).

CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, n.20320 del 20/10/2005: è biologico anche il danno alla vita di coppia causato dalla nascita di un figlio malformato. Infatti, la rottura dell'equilibrio familiare, dovuta alla nascita di un bimbo con malformazioni per errata diagnosi prenatale, costituisce per i genitori un danno biologico meritevole di risarcimento; nel caso di danno da nascita indesiderata anche il padre va indennizzato direttamente: costui, infatti, al pari della madre rientra tra i "soggetti protetti dal contratto" nei cui confronti la prestazione del medico è dovuta.
 
Sul medesimo solco si cita, infine, una sentenza più risalente del Tribunale di Perugia.

TRIBUNALE DI PERUGIA (28/10/2004): la nascita indesiderata determina una radicale trasformazione delle prospettiva di vita dei genitori, i quali si trovano esposti a dover misurare (non i propri specifici "valori costituzionalmente protetti") la propria vita quotidiana e l'esistenza concreta con le prevalenti esigenze della figlia, con tutti gli ovvi sacrifici che ne conseguono: le conseguenze della lesione del diritto di autodeterminazione nella scelta procreativa finiscono per consistere proprio nei "rovesciamenti forzati dell'agenda" di rilievo come danno non patrimoniale, secondo la lettura costituzionale dell'art. 2059 c.c. 

Anche nel caso da ultimo analizzato appare chiaro che la perdita della chance ad interrompere la gravidanza in presenza di malformazioni del feto non adeguatamente diagnosticate costituisce l'an debeatur per il risarcimento del danno biologico non patrimoniale in capo ai genitori; anche in questo caso, però, nulla si dice del diritto del nascituro stesso a vivere una vita normale, diritto che sarà finalmente riconosciuto con l'innovativa Sentenza della Cassazione n.16754 del 02/10/2012.

(a cura di Avv. Luca Conti del Foro di Trento).





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