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martedì 5 novembre 2013

L'EVOLUZIONE DELLA RESPONSABILITA' SANITARIA ALLA LUCE DELLA LEGGE BALDUZZI







LA DEPENALIZZAZIONE DELLA RESPONSABILITA' DELL'OPERATORE SANITARIO IN CASO DI COLPA LIEVE

 

INTRODUZIONE

 

Di seguito si riportano le linee guida dell'evoluzione della responsabilità professionale dell'operatore sanitario alla luce dell'art.3 del D.L. n.158/2012 meglio nota come "legge Balduzzi".

 

L'elemento più innovativo del D.L. n.158/2012 riguarda la DEPENALIZZAZIONE dei reati di LESIONI COLPOSE ed OMICIDIO COLPOSO in danno del paziente per COLPA LIEVE DELL'OPERATORE SANITARIO, il quale - operando - si sia ispirato alle buone pratiche terapeutiche avallate dalla comunità scientifica, con la conseguente limitazione della responsabilità penale ai soli casi di IMPRUDENZA ed IMPERIZIA. Sembrerebbe, dunque, che si stia tornando all'originaria impostazione della cd. RESPONSABILITA' AQUILIANA o EXTRACONTRATTUALE ed al diritto del risarcimento del danno sofferto dal paziente (patrimoniale e non patrimoniale) solo ai sensi dell'art.2043 c.c.

  

IL RITORNO ALL'APPLICAZIONE DELL'ART. 2043 c.c.

 

Dispone l'art.3 del D.L. n.158/2012: l'esercente la professione sanitaria, che nello svolgimento della propria attività si attiene alle linee guida ed alle buone pratiche accreditate dalla comunità' scientifica, non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo (di risarcimento, n.d.r.) di cui all'art.2043 c.c. 

Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo.

 

Dunque, il D.L. n.158/2012 rimanda espressamente alla norma sulla responsabilità extracontrattuale o aquiliana, da intendersi quale NORMA SANZIONATRICE PRIMARIA del divieto di neminem laedere, idonea ad accertare la responsabilità del medico a prescindere, e dunque indipendentemente, dal rilievo penalistico della condotta incriminata.

 

A questo riguardo si riportano le più recenti pronunce della Suprema Corte di Cassazione:

 

Per effetto dell'art.3 della legge 8 novembre 2012, n. 189, è stata operata una parziale abolizione della fattispecie di omicidio colposo, essendo stata esclusa la rilevanza della colpa lieve nel caso in cui il sanitario si attenga alle linee guida ed alle buone pratiche terapeutiche (nella specie, la Corte ha annullato con rinvio la sentenza di condanna emessa a carico di un medico chirurgo, che, nel corso dell'esecuzione, in una clinica privata, di intervento di ernia discale recidivante, aveva leso la vena e l'arteria iliaca del paziente, causandone la morte, in ragione della novella costituita dalla l. n. 189/2012 che in punto di responsabilità professionale ha escluso la rilevanza penale delle condotte determinate da colpa lieve del sanitario). Cass. pen., Sez. IV, dd. 29/01/2013, n.16237. 

 

Ai fini dell'accertamento della responsabilità del medico per i reati di omicidio colposo o di lesioni colpose, le linee-guida contengono solo regole di perizia, e sono, pertanto, prive di rilievo nei casi di colpa per negligenza o imprudenza. (In applicazione del principio, la Suprema Corte ha escluso, con riguardo alla fattispecie esaminata - nella quale all'imputato era stata contestata una ipotesi di colpa professionale per negligenza e imprudenza - la rilevanza del novum normativo di cui all'art. 3, l. n. 189 del 2012, che limita la responsabilità in caso di colpa lieve). Cass. pen., Sez. IV, dd. 24/01/2013, n.11493. 

 

La relazione terapeutica tra sanitario e paziente comporta l'investimento in capo al primo di una posizione di garanzia - sub specie di obblighi impeditivi - in favore del secondo. Ciò fa sì che si abbia omicidio colposo in caso di decesso del feto derivante da grave insufficienza respiratoria, verificatosi per l'omissione da parte dei sanitari dell'esecuzione delle azioni doverose (nel caso de quo: parto cesareo). Cass. pen., Sez. IV, dd. 29/01/2013, n.7967. 

 

Tanto premesso, occorre chiarire quali sono gli effetti pratici dell'art.3 D.L. n.158/2012 sul contratto atipico di spedalità, sull'esercizio dell'azione risarcitoria e sulla ripartizione dell'onus probandi tra paziente (attore in giudizio) ed operatore / struttura sanitaria (convenuti in giudizio).

 

 

IL CONTRATTO ATIPICO DI SPEDALITA'

De iure condito il contratto che lega il paziente alla struttura sanitaria è un contratto atipico (art. 1322 c.c.) con effetti protettivi a favore di terzo. 
Il contratto si perfeziona nel momento stesso in cui 
IL PAZIENTE VIENE ACCETTATO all'interno della struttura ospedaliera, ed ai fini dell'applicazione della legge è irrilevante la natura pubblicistica ovvero privatistica della struttura, poiché l'accettazione del paziente all'interno al suo interno comporta di per sé la stipulazione del contratto.

 

Secondo l'impostazione giurisprudenziale prevalente il contratto che lega paziente e struttura sanitaria corrisponde - appunto - al citato CONTRATTO DI SPEDALITA', mentre il rapporto giuridico che lega un paziente al singolo operatore sanitario dovrebbe essere inquadrabile come CONTRATTO D'OPERA INTELLETTUALE. 

 

Tuttavia, secondo il prudente apprezzamento dello scrivente avvocato, occorre fare dei distinguo: 

 

a) la natura del rapporto che lega struttura sanitaria e paziente è senza dubbio di natura contrattuale e per logica conseguenza di natura CONTRATTUALE è il tipo di responsabilità da dedursi in giudizio nel caso di inesatto adempimento della relativa obbligazione; 

b) la responsabilità dell'operatore sanitario, che opera alle dipendenze di una struttura organizzata e complessa, dovrebbe essere ricondotta nell'alveo dell'art. 1228 c.c., che disciplina la così detta "responsabilità per il fatto degli ausiliari"; 

c) la prestazione dell'operatore sanitario, che operi come professionista autonomo, dovrebbe essere inquadrato invece come "prestazione d'opera intellettuale" ed assoggettata alla disciplina prevista dagli artt. 2229 e ss. c.c.

 

Il riferimento dell'art.3 della legge Balduzzi all'art. 2043 c.c. potrebbe - invero - creare dei problemi pratici al paziente in termini di ripartizione dell'onere probatorio in un'ipotetica causa di risarcimento danni. 

 

Se, infatti, s'inquadra il rapporto "a monte" come una fattispecie contrattuale, al paziente spetterà solo di allegare il rapporto contrattuale intercorso con la struttura sanitaria o con l'operatore sanitario ed il conseguente aggravamento della patologia, mentre spetterà alla struttura sanitaria ovvero al singolo operatore provare di avere agito con la diligenza qualificata prevista dal II comma dell'art.1176 c.c. nel rispetto delle linee guida e delle buone pratiche avallate dalla comunità scientifica. 

 

Al contrario, se si afferma che l'operatore risponde solo ai sensi dell'art.2043 c.c. e, dunque, in termini di responsabilità extracontrattuale o aquiliana, allora incomberà sul paziente l'onere di allegare anche la prova della responsabilità dell'operatore sanitario ed in buona sostanza il nesso eziologico o causale tra il trattamento terapeutico ricevuto (che si assume errato) e l'aggravamento della preesistente patologia.

 

Ergo, stante l'attuale status quo, il paziente dovrebbe allegare il rapporto intercorso con la struttura o con l'operatore sanitario, la pregressa patologia, il suo aggravamento ed il ragionevole nesso di causalità tra il trattamento sanitario che si assume errato e l'aggravamento della patologia; la controparte, invece, dovrà provare soltanto di avere agito secondo buona pratica e che l'aggravamento della patologia è dipeso da causa a lui non imputabile.

 

 

 

LA RESPONSABILITA' SANITARIA ED IL CONSEGUENTE DANNO ERARIALE

 

La conseguenza diretta di una causa di risarcimento danni nei confronti di una struttura sanitaria (ovviamente si parla di una struttura pubblica) è il conseguente DANNO ERARIALE, che si manifesta nel momento in cui l'azienda è tenuta a risarcire il danno sofferto dal paziente senza che vi sia a monte una copertura assicurativa; e premesso che le Compagnie di Assicurazione malvolentieri stipulano polizze assicurative da "medical malpractice" a causa dei sempre più crescenti contenziosi, l'obbligo di denuncia alla Procura della Corte dei Conti scatta con l'accertamento di una conclamata "medical malpractice".

Il danno per l'Erario si realizza nel momento in cui viene effettuato il pagamento del danno al paziente, ma l'obbligo di denuncia da parte del Direttore Sanitario deve essere precedente. La denuncia, tuttavia, non è obbligatoria se la struttura sanitaria (ovvero il medico incriminato) è coperta da idoneo contratto di assicurazione.

 

Va da sé che la copertura assicurativa non copre tutti i possibili eventi di danno: certamente non sono coperti quelli cagionati con dolo o colpa grave dall'operatore sanitario. Si pensi ai casi di false attestazioni e/o di false prescrizioni mediche, finalizzate a far beneficiare il paziente di prestazioni sanitarie non dovute, ovvero di erogazioni pubbliche per patologie inesistenti; e si pensi ancora alle prescrizioni mediche del tutto errate che, viceversa, hanno cagionato al paziente un danno biologico: in tutti questi casi scatta l'OBBLIGO DI DENUNCIA ALLA CORTE DEI CONTI e l'operatore sanitario sarà tenuto a risarcire il danno cagionato all'Erario per avere agito con dolo o colpa grave.

 

A questo punto occorre rispondere ad un altro quesito sempre attinente al risarcimento del danno da "medical malpractice": solo il paziente ha diritto al risarcimento del danno o possono beneficiarne anche altri soggetti? 

 

A questa domanda rispondono le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione con la Sentenza n.9556 dd. 01/07/2002: ai prossimi congiunti di una persona che abbia subito, a causa di fatto illecito costituente reato, lesioni personali, spetta anche il risarcimento del danno morale concretamente accertato in relazione ad una particolare situazione affettiva con la vittima, non essendo ostativo il disposto dell'art. 1223 c.c. (risarcimento del danno da inadempimento contrattuale, n.d.r.), in quanto anche tale danno trova causa immediata e diretta nel fatto dannoso; ne consegue che in tal caso il congiunto è legittimato ad agire "iure proprio" contro il responsabile. L'identificazione dei congiunti ai quali spetta il risarcimento del danno morale derivante da fatto illecito a danno di persona che abbia subito delle lesioni, trova un utile riferimento nei rapporti familiari, ma non può in questi esaurirsi, essendo pacificamente riconosciuta la legittimazione di altri soggetti (ad es. la convivente "more uxorio"), mentre la mera titolarità di un rapporto familiare non può essere considerata sufficiente a giustificare la pretesa risarcitoria, occorrendo di volta in volta verificare in che cosa il legame affettivo sia consistito e in che misura la lesione subita dalla vittima primaria abbia inciso sulla relazione fino a comprometterne lo svolgimento.

 

Molto più recentemente la Suprema Corte di Cassazione (Cass. civ. dd. 04/06/2013, n.14040) ha stabilito che: hanno diritto al risarcimento del danno morale per infausta previsione medica e conseguente stato depressivo non solo il paziente, ma anche i suoi prossimi congiunti (nel caso di specie la Corte di Cassazione ha accolto il ricorso dei familiari di un paziente, cui era stata diagnostica una patologia infausta ma invero inesistente, i quali rivendicavano iure proprio il diritto di essere risarciti del danno morale sofferto a causa dello stato depressivo in cui erano caduti a causa dell'errata diagnosi).

 

Quanto precede ci porta a concludere che non solo il paziente danneggiato ma anche i suoi familiari hanno diritto ad esercitare l'azione risarcitoria nei confronti della struttura sanitaria e/o dell'operatore sanitario, essendo la condotta del medico potenzialmente plurioffensiva. Tuttavia, per ottenere il risarcimento del preteso danno non è sufficiente allegare il solo rapporto di parentela col paziente, ma anche documentare il danno che si pretende sia derivato da "medical malpractice". Ciò non di meno - precisano i Giudici di Legittimità - se il danno biologico cagionato al paziente è di grande entità (ad esempio se corrisponde ad almeno un 40% di invalidità permanente) il danno morale sofferto dai prossimi congiunti sarà liquidabile anche in assenza di idonea documentazione di supporto, posto che il disagio sofferto sarebbe agevolmente dimostrabile facendo ricorso alle presunzioni semplici, purché gravi, precise e concordanti.

  

 

RIFERIMENTI NORMATIVI: l'art.3 D.L. n.158/2012 -

 

(responsabilità professionale dell'esercente le professioni sanitarie)

1. L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attivita' si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunita' scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'art.2043 c.c. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo (1).

 

2. Con decreto del Presidente della Repubblica, adottato ai sensi dell'art.17 comma I, Legge n.400/88, da emanare entro il 30 giugno 2013, su proposta del Ministro della salute, di concerto con i Ministri dello sviluppo economico e dell'economia e delle finanze, sentite l'Associazione nazionale fra le imprese assicuratrici (ANIA), la Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri, nonche' le Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative delle categorie professionali interessate, anche in attuazione dell'art.3 comma V, lettera e) del D.L. n.138/2011, convertito, con modificazioni, dalla Legge n.148/2011, al fine di agevolare l'accesso alla copertura assicurativa agli esercenti le professioni sanitarie, sono disciplinati le procedure e i requisiti minimi e uniformi per l'idoneità dei relativi contratti, in conformità ai seguenti criteri:

 

a) determinare i casi nei quali, sulla base di definite categorie di rischio professionale, prevedere l'obbligo, in capo ad un fondo appositamente costituito, di garantire idonea copertura assicurativa agli esercenti le professioni sanitarie. Il fondo viene finanziato dal contributo dei professionisti che ne facciano espressa richiesta, in misura definita in sede di contrattazione collettiva, e da un ulteriore contributo a carico delle imprese autorizzate all'esercizio dell'assicurazione per danni derivanti dall'attivita' medico-professionale, determinato in misura percentuale ai premi incassati nel precedente esercizio, comunque non superiore al 4 per cento del premio stesso, con provvedimento adottato dal Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro della salute e il Ministro dell'economia e delle finanze, sentite la Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri, nonche' le Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie;

 

b) determinare il soggetto gestore del Fondo di cui alla lettera a) e le sue competenze senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica;

 

c) prevedere che i contratti di assicurazione debbano essere stipulati anche in base a condizioni che dispongano alla scadenza la variazione in aumento o in diminuzione del premio in relazione al verificarsi o meno di sinistri e subordinare comunque la disdetta della polizza alla reiterazione di una condotta colposa da parte del sanitario accertata con sentenza definitiva.

 

3. Il danno biologico conseguente all'attivita' dell'esercente della professione sanitaria e' risarcito sulla base delle tabelle di cui agli artt.138 e 139 del Decreto Legislativo. n.209/2005, eventualmente integrate con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti all'attività di cui al presente articolo.

 

4. Per i contenuti e le procedure inerenti ai contratti assicurativi per i rischi derivanti dall'esercizio dell'attivita' professionale resa nell'ambito del Servizio sanitario nazionale o in rapporto di convenzione, il decreto di cui al comma 2 viene adottato sentita altresi' la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano.

 

Resta comunque esclusa a carico degli enti del Servizio sanitario nazionale ogni copertura assicurativa della responsabilita' civile ulteriore rispetto a quella prevista, per il relativo personale, dalla normativa contrattuale vigente.

 

5. Gli albi dei consulenti tecnici d'ufficio di cui all'articolo 13 del R.D. dd. 18/12/1941 n.1368, recante disposizioni di attuazione del codice di procedura civile, devono essere aggiornati con cadenza almeno quinquennale, al fine di garantire, oltre a quella medico legale, una idonea e qualificata rappresentanza di esperti delle discipline specialistiche dell'area sanitaria, anche con il coinvolgimento delle società scientifiche tra i quali scegliere per la nomina tenendo conto della disciplina interessata nel procedimento.

 

6. Dall'applicazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.

 

 

(a cura di Avv. Luca Conti)