L'AFFIDAMENTO DEI FIGLI DI COPPIE SEPARATE

LE REGOLE SULL'AFFIDAMENTO DEI FIGLI IN CASO DI SEPARAZIONE LEGALE O DI FATTO DEI GENITORI

Un problema di grande attualità per chi si occupa di diritto di famiglia e di tutela dei minori in caso di separazione legale di coppie sposate e di separazione di fatto delle coppie conviventi more uxorio riguarda l'affidamento dei figli.

Quali norme si applicano ed a quali criteri si devono attenere i giudici investiti delle cause di separazione, di divorzio o di separazione di fatto delle coppie non sposate?

A questa domanda risponde il Capo II del Libro I del codice civile, introdotto dall'art.7 del D. Lgs. 154/2013 che ha riordinato uniformemente la normativa in materia di filiazione: gli artt. 337 bis e ss. c.c. si applicano infatti ai procedimenti di separazione, divorzio, scioglimento degli effetti civili del matrimonio, annullamento, nullità del matrimonio e nei procedimenti relativi ai figli nati al di fuori del vincolo coniugale. In altri termini il legislatore ha inteso uniformare la disciplina che riguarda l'affidamento dei figli a prescindere che essi siano legittimi ovvero nati al di fuori del matrimonio.

RIFERIMENTI NORMATIVI E COMMENTARIO

Art. 337 ter c.c. (i provvedimenti riguardanti i figli) 

"Il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, nei procedimenti di cui all’articolo 337-bis , il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, ivi compreso, in caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori, l’affidamento familiare. All’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento della prole provvede il giudice del merito e, nel caso di affidamento familiare, anche d’ufficio. A tal fine copia del provvedimento di affidamento è trasmessa, a cura del pubblico ministero, al giudice tutelare. La responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la responsabilità genitoriale separatamente. Qualora il genitore non si attenga alle condizioni dettate, il giudice valuterà detto comportamento anche al fine della modifica delle modalità di affidamento. Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando:

1) le attuali esigenze del figlio; 2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza; 3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore; 4) le risorse economiche di entrambi i genitori; 5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.

L'assegno è automaticamente adeguato agli indici ISTAT in difetto di altro parametro indicato dalle parti o dal giudice. Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi".

Il più rilevante principio affermato dall'art. 337 ter c.c. riguarda il diritto di genitori e figli di conservare reciprocamente un equilibrato e continuativo rapporto, ponendo fine alla vecchia prassi che in buona sostanza distingueva tra genitori di seria A e genitori di serie B a seconda di chi esercitasse l'affidamento.

Con questa nuova impostazione entrambi i genitori sono posti sullo stesso piano, hanno pari diritti e pari doveri rispetto ai figli, ai quali è riconosciuto il diritto primario di conservare con entrambi e con le rispettive linee genitoriali un significativo rapporto. 

Il figlio ha diritto di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi i genitori e di conservare rapporti significativi con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

La norma si propone, dunque, di dare compiuta attuazione ad un principio già sancito dalla legge n.54/2006 che già all'epoca aveva parificato le due figure genitoriali, stabilendo che l'affidamento ad entrambi i genitori costituisce la regola mentre quello esclusivo ad un solo genitore costituisce l'eccezione.

Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, il giudice adotta i provvedimenti relativi ai figli con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di questi: ad esempio, con riguardo all'assegnazione della dimora coniugale il giudice dovrà tenere prioritariamente conto dell'interesse del figlio minorenne di restare nel proprio habitat naturale insieme al genitore col quale convive prevalentemente.  

Inoltre, il giudice deve valutare prioritariamente la possibilità che i figli restino affidati a entrambi i genitori, oppure stabilire a quale di essi i figli debbano essere affidati, determinando i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all'istruzione e all'educazione dei figli.

La responsabilità genitoriale (nel gergo legale ha sostituito la precedente locuzione di potestà genitoriale) è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all'istruzione, all'educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. 

Stando a quanto precede, emerge che sia in sede di separazione dei coniugi, sia in caso di divorzio, sia con riguardo ai figli naturali nati fuori dal vincolo matrimoniale la cosiddetta RESPONSABILITA GENITORIALE deve essere sempre esercitata da entrambi i genitori, a prescindere dal fatto che essi non siano più conviventi: infatti, anche l'art. 317 bis c.c., che nella formulazione precedente la riforma con riguardo ai figli naturali stabiliva che la potestà genitoriale è esercitata dal genitore che ha riconosciuto il figlio e nel caso di cessazione della convivenza è esercitata solo dal genitore con cui il figlio convive, è stato interamente riformato ed il nuovo art. 316 c.c. stabilisce appunto che la responsabilità genitoriale spetta ad entrambi i genitori senza più riferimento al fatto che abbiano cessato di convivere.

Ma se l'affido condiviso è la regola, quando il giudice può stabilire che la prole sia affidata ad uno soltanto dei genitori? 

A questa domanda risponde l'art. 337 quater c.c. 

Art. 337 quater c.c. (l'affidamento dei figli ad un solo genitore)

"Il giudice può disporre l'affidamento dei figli ad uno soltanto dei genitori, qualora ritenga con provvedimento motivato che l'affidamento sia contrario all'interesse del minore.

Ciascun genitore può chiedere in qualsiasi momento l'affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate dal comma I. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l'affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi per quanto possibile i diritti del minore stabiliti dal primo comma dell'art. 337 ter c.c. (...) Il genitore cui sono stati affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha l'esercizio esclusivo della potestà genitoriale su di essi; egli deve attenersi alle condizioni stabilite dal giudice. Salvo che non sia diversamente stabilito le decisioni di maggiore interesse sono adottate da entrambi i genitori. Il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e di ricorrere al giudice quando ritenga che sono assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse".   

Alla stregua della norma testè richiamata, si può tranquillamente affermare che l'ipotesi di un affidamento esclusivo nel vigente ordinamento è del tutto residuale e che ogni decisione in tal senso è subordinata ad una valutazione prognostica degli interessi del minore: se l'affido condiviso può essergli nocivo (situazione che si può concretizzare - ad esempio - nel caso di grave ed insanabile rapporto conflittuale tra i genitori, ovvero quando uno dei due genitori tenga un comportamento pregiudizievole per il figlio) si opta per l'affidamento esclusivo, se non addirittura in casi più estremi per l'affidamento ai servizi sociali. 

A quest'ultimo riguardo si riportano di seguito tutta una serie di casi pratici in cui di volta in volta la Corte di Cassazione ed i Tribunali territoriali hanno preferito l'affido esclusivo a quello condiviso:

a) in caso di elevata conflittualità tra i genitori tale da nuocere all’equilibrata crescita psicofisica della prole (Cass. civ. Sez. I dd. 29/03/2012, n.5108);

b) in caso di manifesta carenza o inidoneità educativa di un genitore, o comunque tale da rendere quell’affidamento in concreto pregiudizievole per il minore (Trib. Napoli, Sez. I, dd. 22/02/2012; Cass. civ., Sez. VI, dd. 07/12/2010, n.24841);

c) quando il minore manifesti difficoltà a relazionarsi con uno dei due genitori (Trib. di Messina, Sez. I, dd. 18/11/2011, n.2023);

d) quando l’affidamento non sia consentito dalla oggettiva distanza esistente tra i luoghi di residenza dei genitori (Cass. civ., Sez. VI, dd. 02/12/2010, n.24526);

e) quando uno dei due genitori abbia abbracciato una religione che si presenti destabilizzante per il minore stesso, prospettando un modello educativo tale da renderne impossibile una corretta socializzazione (Trib. Prato dd. 13/02/2009);

f) quando uno dei due genitori sia oggetto di procedimento penale per abusi o violenza su minore (Cass. civ., Sez. I, dd. 07/10/2010, n.24841);

g) quando la condotta del genitore, oltretutto privo di una propria dimora, tenga un comportamento tale da arrecare alla prole non lievi traumi e non lievi pregiudizi d'ordine psicologico (Cass. civ. Sez. I, dd. 29/03/2012, n.5108);

h) quando il padre per anni non versi alcun mantenimento per i figli ed eserciti con rilevante discontinuità il diritto di visita (Cass. civ., Sez. I, dd. 17/12/2009, n.26587).

Di particolare interesse è pure la sentenza  n.601/2003 pronunciata dalla Corte di Cassazione in materia di "affidamento esclusivo dei figli ad una coppia omosessuale", la quale ha stabilito che "l'affidamento del minore ad una madre separata ed alla sua compagna è da ritenersi legittima, sottolineando che non ci sono certezze scientifiche o dati di esperienza, bensì il mero pregiudizio che sia dannoso per l'equilibrato sviluppo del bambino il fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppa omosessuale".

Fermo restando che il genitore unico affidatario dei figli è l'unico a poter esercitare la responsabilità genitoriale secondo le prescrizioni stabilite dal giudice, l'altro genitore non è del tutto esautorato della propria figura genitoriale, potendo esercitare un potere di controllo e di sorveglianza sulla crescita, sull'istruzione e sull'educazione dei figli e sulle decisioni che eccedono l'ordinaria amministrazione.

PRECEDENTI DI GIURISPRUDENZA A CONFRONTO

FAMIGLIA E FILIAZIONE - Filiazione in genere - Minori - Loro affidamento congiunto a entrambi i genitori - Effetti in relazione al mantenimento della prole.

L'affidamento congiunto dei figli a entrambi i genitori, previsto dalla legge sul divorzio, analogicamente applicabile anche alla separazione personale dei coniugi, è istituito che, in quanto fondato sull'esclusivo interesse del minore, non fa venir meno l'obbligo patrimoniale di uno dei genitori di contribuire, con la corresponsione di un assegno, al mantenimento dei figli, in relazione alle loro esigenze di vita, sulla base del contesto familiare e sociale di appartenenza, rimanendo per converso escluso che l'istituto stesso implichi, come conseguenza automatica, che ciascuno dei genitori debba provvedere paritariamente, in modo diretto e autonomo, alle predette esigenze (Cass. Civ. Sez. I dd. 01/07/2015, n.13504). 



FAMIGLIA E FILIAZIONE - Potestà dei genitori - Affidamento condiviso - Genitori - Interesse del minore - Pregiudizi - Affidamento esclusivo - Motivazione - Genitore affidatario - Idoneità.

Alla regola dell'affidamento condiviso dei figli ad entrambi i genitori può derogarsi se la sua applicazione risulti pregiudizievole per l'interesse del minore, con la duplice conseguenza che la pronuncia di affidamento esclusivo deve essere sorretta da una motivazione non solo in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero sulla manifesta carenza dell'altro genitore (Cass. Civ. Sez. I dd. 12/05/2015, n.9632).

FAMIGLIA E FILIAZIONE - Separazione e divorzio - Affidamento dei figli ad entrambi i genitori - Elevata conflittualità - Collocamento alternato a ciascun genitore - Ammissibilità - Mantenimento a carico diretto di ciascun genitore - Spese straordinarie - Ripartizione.

In tema di affidamento della figlia minore nel corso della separazione personale tra coniugi, l’esistenza di una forte conflittualità tra i genitori giustifica, nell’esclusivo interesse della minore, l’affido condiviso della stessa ai genitori e il collocamento alternato settimanale a rotazione annuale dei periodi presso gli stessi. A questo tipo di collocamento consegue l’obbligo per ciascun genitore di provvedere al mantenimento diretto della figlia nei periodi di rispettiva permanenza a eccezione per le spese di natura straordinaria che gravano sui genitori in parti uguali (Tribunale di Reggio Emilia, ord. 21/01/2015).

FAMIGLIA E FILIAZIONE - Matrimonio - Separazione personale dei coniugi - Effetti - Provvedimenti per i figli - In genere - Affidamento condiviso della prole (fattispecie antecedente il d.lgs. n. 154 del 2013) - Obbligo di contribuzione di uno dei genitori al mantenimento della prole - Persistenza - Contribuzione paritaria come conseguenza automatica dell'affidamento condiviso - Insussistenza.

In tema di separazione personale dei coniugi, l'affidamento condiviso dei figli minori, in quanto fondato sull'interesse esclusivo di questi ultimi, non elimina l'obbligo patrimoniale di uno dei genitori di contribuire alle esigenze di vita dei primi mediante la corresponsione di un assegno di mantenimento, ma non implica, come sua conseguenza "automatica", che ciascuno dei due genitori debba provvedere paritariamente, in modo diretto ed autonomo, alle predette esigenze (Cass. Civ. Sez. I dd. 10/12/2014, n.26060).

FAMIGLIA E FILIAZIONE - Maternità ed infanzia - Separazione - Affidamento della prole - Interesse del minore - Comportamento dei genitori - Conflittualità - Sviluppo psico-fisico dei figli - Pericolo.

Il provvedimento in materia di affidamento della prole deve essere adottato con riferimento all'interesse esclusivo della medesima, si richiede che siano desunti elementi di valutazione dal comportamento, anche processuale, di un genitore nei confronti dell'altro, di per se stesso privo di rilievo ai fini della relativa statuizione, ancorché sintomatico di aspra conflittualità, ove non risulti che la stessa ponga in serio pericolo (circostanza neppure indicata nel quesito) l'equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei figli, in maniera tale da pregiudicare il loro interesse (Cass. Civ. Sez. I dd. 31/03/2014, n.7477).

FAMIGLIA E FILIAZIONE - Affidamento della prole - Affidamento esclusivo - Con facoltà del genitore affidatario di porre in essere anche le scelte importanti nell'interesse dei minori - Sussiste - Affidamento esclusivo rafforzato - Art. 337 quater c.c.

Nel modulo di affidamento mono-genitoriale, il genitore cui sono affidati i figli ha l'esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi; ciò nonostante, "le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori". L'esercizio concertato della responsabilità genitoriale, in ordine alle scelte più importanti (salute, educazione, istruzione, residenza abituale) può però trovare deroga giudiziale ("salvo che non sia diversamente stabilito"). Si tratta, in questi casi, si rimettere al genitore affidatario anche l'esercizio in via esclusiva della responsabilità genitoriale con riguardo alle questioni fondamentali. Questa concentrazione di genitorialità in capo a uno solo dei genitori non rappresenta, ovviamente, un provvedimento che incide sulla titolarità della responsabilità genitoriale, modificandone solo l'esercizio. Il genitore cui i figli non sono affidati ha, peraltro, sempre il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse (Tribunale di Milano, Sez. IX, dd. 20/03/2014). 

(a cura di Avv. Luca Maria Conti)